Escriben: Alan Fairlie / Rosa Varillas 

Hace unos días el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitió la Resolución Ministerial Nº 263-2019-TR que “Dispone la pre publicación del proyecto de decreto supremo que aprueba el Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. De esta manera, en cumplimiento del cronograma establecido en el “Plan Nacional de Competitividad y Productividad Laboral” (Decreto Supremo Nº 237-2019-EF) y de la medida de política 5.1 “actualización del marco normativo laboral”, la propuesta adecúa el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo N° 001-96-TR) a las necesidades del mercado. Durante 30 días calendarios se podrá emitir opinión al respecto, antes de su publicación prevista para diciembre del presente.

La medida de política 5.1 del Plan señalaba que el marco normativo laboral debía cambiarse ante las nuevas tendencias tecnológicas y cambios de la matriz productiva, además que las modificaciones serían sobre beneficios laborales, ceses colectivos, invalidez absoluta permanente y digitalización de documentos.

Sin embargo, no nos encontramos frente a la modificatoria de algunos artículos del reglamento, sino a un nuevo cuerpo legal que reglamentará la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N° 003-97-TR), en adelante Ley, la cual consta de tres títulos, 84 artículos y cuatro disposiciones complementarias finales. Los temas que aborda esta norma son: contrato de trabajo, el periodo de prueba, la suspensión y extinción del contrato de trabajo, las situaciones especiales, la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, los contratos modales, y la capacitación laboral y productividad.

Esta norma, si bien ha recogido en algunos casos antecedentes jurisprudenciales y aclaraciones que ya se venían aplicando, por otro lado, ha incorporado modificaciones que afectarían gravemente a los trabajadores en beneficio de los empresarios, como son:

Evaluaciones sobre rendimiento deficiente:

El artículo 23 literal b) de la Ley establece que es causa justa del despido “el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares”, el cual se interpreta en concordancia con el artículo 34° del Decreto Supremo N° 001-96-TR que señala que para dicha verificación el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa. Sin embargo, en la propuesta de proyecto de reglamento, se establece que el empleador elaborará su propio sistema de gestión de rendimiento, el cual sólo deberá ser comunicado al Ministerio de Trabajo. Es decir, el empresario contará con un mecanismo más para despedir a los trabajadores.

Perdida del derecho a la reposición laboral:

La propuesta de reglamento establece que la liquidación de beneficios y la indemnización por despido arbitrario son conceptos que deben ponerse a disposición a las 48 horas de producido el cese, el cual puede realizarse en efectivo, mediante cheque, depósito al banco donde se paga la remuneración o consignación judicial. Si el trabajador realiza el cobro de la indemnización por despido arbitrario, siempre que haya sido abonada en forma independiente y diferenciada de la liquidación de beneficios sociales, implicará la aceptación de la indemnización como medida reparadora y por tanto no podrá accionar por reposición laboral.

En esta modificatoria propuesta, se está beneficiando al empresario debido a que ante el despido arbitrario efectuado el trabajador perderá el derecho de accionar la reposición laboral si cobra la indemnización. Esta situación se puede dar incluso por desconocimiento del trabajador o por desesperación al quedarse de un momento a otro sin puesto de trabajo y sin ingresos remunerativos. Aquí, la presión de la CONFIEP por restringir el derecho a la reposición ha sido canalizada por el Ejecutivo, lo cual demuestra una vez más que no cumple con su papel de garantizar los derechos de los trabajadores quienes se encuentran en una situación de desventaja frente al empleador.

Indebida calificación de trabajador de confianza:

En diversas oportunidades se han difundido denuncias respecto a empleadores que modifican la calificación de las plazas de los trabajadores de plazo indeterminado a confianza sin que cumplan con los requisitos que se establecen para que sean considerados como tal, con el único fin de que pierdan su estabilidad laboral y puedan ser despedidos, motivo por lo cual han accionado judicialmente. En ese sentido, el proyecto del reglamento establece que si un cargo es indebidamente calificado como de dirección o de confianza se puede recurrir a la autoridad judicial dentro de los 30 días naturales de ser comunicado. Esta limitación de 30 días para accionar viola el principio de primacía de la realidad, el plazo es corto para accionar y de no realizarlo perderán su derecho.

Terminación de la relación de trabajo por causas objetivas – ceses colectivos:

La CONFIEP en su documento “Agenda País 1.0” que presentó al Ejecutivo, señalaba que existía rigidez para el despido y que “En la práctica, la autoridad de trabajo retrasa procesos, solicita requisitos extremos y, en general, evita aceptar un proceso de cese colectivo”[1]. En ese sentido, solicitó al Ministerio de Trabajo que se tipifiquen los casos en los que se puede iniciar un proceso de cese colectivo y mejorar la práctica actual. En efecto, el Ejecutivo estableció en el proyecto de reglamento los requisitos para iniciar el procedimiento de la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas para lo establecido en el literal a) y literal b) del artículo 46 de la Ley, que corresponden al caso fortuito y fuerza mayor, y a los casos por motivos económicos, tecnológicos y causas estructurales respectivamente.

Sin embargo, el Ministerio de Trabajo no se pronunció ni propuso nada respecto a las constantes denuncias de los gremios sindicales ante la vulneración a la libertad sindical por el uso abusivo que realizan los empresarios con los ceses colectivos y la suspensión perfecta de labores. Estas solicitudes de ceses colectivos en su mayoría son declarados improcedentes, luego de afectar gravemente a los trabajadores quienes no pueden ingresar a su centro laboral ni percibir sus remuneraciones, hasta que la Autoridad de Trabajo resuelva el cese.

Eliminación del plazo máximo de contratación por cinco años para ser indeterminado

Los contratos de trabajo bajo distintas modalidades, en conjunto, no pueden superar la duración máxima de cinco años. Pasado ese límite, el trabajador adquiere el derecho a ser contratado a plazo indeterminado conforme lo establece el artículo 74 de la Ley. Sin embargo, en la modificatoria del reglamento se permite que en los casos en los que la ley no señale el plazo máximo de contratación, no será aplicable la duración máxima de cinco años. Existen nueve contratos de trabajo sujetos a modalidad que no señalan plazo máximo: contrato de suplencia, emergencia, de obra, intermitente y de temporada. Además, el artículo 82 de la Ley permite que cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado podrá contratarse, es decir es una clausula abierta para los contratos modales que no tiene plazo máximo de contratación.

Sobre las remuneraciones:

El proyecto establece que pagos no constituyen remuneraciones para ningún efecto legal, entre los cuales se encuentran las gratificaciones extraordinarias, utilidades, canasta de navidad, transporte, asignaciones, bonificaciones, viáticos u otros. Si bien hay ciertos pagos que no pueden considerarse remuneraciones como las utilidades, por otra parte, a veces se aparenta las remuneraciones bajo otros conceptos de pago. Los empresarios en vez de establecer aumentos en las remuneraciones lo hacen a través de bonos u otros conceptos con el fin de no cumplir con sus obligaciones laborales. Con esta modificatoria los trabajadores ya no podrían demandar el carácter remunerativo de esos pagos.

Conclusiones:

– La propuesta de Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral pre publicada por el Ministerio de Trabajo incluye en su texto normativo artículos que son una seria amenaza a los derechos laborales dado que otorgan más herramientas al empresariado para el despido de los trabajadores a través de la evaluación por rendimiento deficiente y los ceses colectivos, haciendo más vulnerable la relación laboral y permitiendo que se profundice los abusos contra los trabajadores.

– Esta propuesta de reglamento permite que la CONFIEP avance en su divulgada intención de restringir el derecho a la reposición laboral ante un despido incausado o arbitrario, que fue reconocido mediante sentencia por el Tribunal Constitucional a fin de resguardar el derecho constitucional al trabajo. De esta manera, se propone que el cobro de la indemnización por despido arbitrario implique la aceptación de la indemnización como medida reparadora sin que se pueda accionar la reposición laboral.

– Si bien se han incluido artículos con los que se puede estar de acuerdo debido a que corresponden a situaciones que se están aplicando en la actualidad, por otro lado, existen otros artículos que si cambian derechos reconocidos hasta el momento o limitan su ejercicio como la eliminación del plazo máximo de cinco años para los contratos modales que no establecen una duración máxima, el límite de 30 días para accionar en caso de que el empleador cambie indebidamente la condición de confianza o dirección o restringir la posibilidad de demandar el carácter remunerativo de otros pagos.

– Sin duda, esta propuesta de reglamento elaborada por el Ministerio de Trabajo es para favorecer al empresariado en nuestro país, con el cual se profundizan herramientas para abusar de los trabajadores y hacerlos más vulnerables ante la observancia de un Estado que debía protegerlos.

[1] CONFIEP. (2019). “Agenda País 1.0”. Pág. 83